I mange ansættelsesforhold, der er reguleret efter funktionærloven, er der i ansættelsesaftalen en henvisning til den såkaldte ”120 dages-regel”, som fremgår af funktionærlovens § 5, stk. 2. Efter denne bestemmelse kan det således aftales, at en funktionær kan opsiges med 1 måneds varsel til fratræden ved en måneds udgang, når funktionæren indenfor et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom i 120 dage i alt. Gyldigheden af opsigelsen er betinget af, at den sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og medens funktionæren endnu er syg, hvorimod gyldigheden ikke berøres af, at funktionæren er vendt tilbage til arbejdet, efter at opsigelsen er sket.
120 dages fravær på grund af sygdom kan forekomme som ganske omfattende, når sygdommen har været tilstede indenfor et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder, altså 1 år.
Hvis den ansatte i sygeperioden tilbyder at genoptage arbejdet delvist, altså på nedsat tid i forhold til det normale omfang, opstår spørgsmålet, om dette har betydning, hvis arbejdsgiveren på et senere tidspunkt beslutter sig for at opsige medarbejderen efter den særlige regel i funktionærlovens § 5, stk. 2 med det varsel på 1 måned, som bestemmelsen angiver, og som er et forkortet varsel i forhold til de normale frister for opsigelse, der strækker sig helt op til 6 måneder jfr. funktionærlovens § 2, stk. 2 og stk. 3.
En forholdsvis ny dom, der er afsagt af Højesteret, har udtalt sig om dette spørgsmål. Sagen vedrørte en klinikassistent, der var ansat hos en tandlæge på fuld tid. Den 8. november 2013 blev klinikassistenten sygemeldt, men den 19. december 2013 meddelte hun sin arbejdsgiver, at hun fra den 6. januar 2014 kunne vende tilbage på arbejdet på nedsat tid svarende til 20 timer pr. uge, og at hun forventede at blive raskmeldt fra den 3. februar 2014. Tandlægen meddelte imidlertid den 2. januar 2014 sin klinikassistent, at hun med baggrund i klinikkens drift var nødt til at afvise tilbuddet om, at assistenten kunne vende tilbage på nedsat tid, og at hun skulle betragte sig som fuldtidssygemeldt under hele sygemeldingen og først skulle komme tilbage, når hun var helt rask. Den 3. februar 2014 genoptog klinikassistenten arbejdet, men hun blev på ny sygemeldt den 13. februar 2014, hvilket hun ligeledes var, indtil hun den 21. marts 2014 blev opsagt af sin arbejdsgiver under henvisning til 120 dages-reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2.
Den ansatte anlagde efterfølgende sag mod sin arbejdsgiver, idet hun gjorde gældende, at betingelserne for at anvende reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2 ikke var til stede, fordi hun i en periode havde tilbudt at arbejde på nedsat tid, således at dette skulle tages i betragtning ved beregningen af de 120 dage. Medarbejderen gjorde derfor også gældende, at opsigelsen var usaglig i henhold til funktionærlovens § 2b, og hun krævede en erstatning herfor.
Sagen endte i Højesteret, der skulle tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt perioden fra den 6. januar til den 3. februar 2014 skulle medregnes fuldt ud ved opgørelsen af de 120 dages sygefravær efter funktionærlovens § 5, stk. 2, eller om arbejdsgiverens afslag på at lade den ansatte vende tilbage på deltid i den pågældende periode medførte, at kun en forholdsmæssig andel af dagene i denne periode kunne anses for sygefravær.
Højesteret var enig med såvel Byretten som Landsretten i, at en arbejdsgiver ikke har pligt til at acceptere, at en funktionær, som er delvist uarbejdsdygtig på grund af sygdom, arbejder på nedsat tid. Derfor var Højesteret også enig med Byretten og med Landsretten i, at betingelserne for at opsige klinikassistenten med det forkortede varsel i medfør af § 5, stk. 2 var opfyldt. Endvidere afviste man at tilkende den ansatte en godtgørelse for usaglig afskedigelse efter funktionærlovens § 2b.
Af dommen kan det altså udledes, at en arbejdsgiver ikke er forpligtet til at modtage den ansattes tilbud om at vende tilbage på deltid, hvis ansættelsen er sket på fuld tid. Begrundelsen er naturligvis, at arbejdsgiveren er i sin gode ret til selv at vurdere og beslutte, om det passer ind i virksomhedens forhold, at den ansatte kun kan arbejde i mindre omfang end forudsat.
6/2 2018
Jørn Haandbæk Jensen
Advokathuset Nordsjælland